TUTELAS ANTICIPADAS URGENTES

La necesidad de su reconocimiento normativo a fin de resguardar derechos fundamentales ante la amplia discrecionalidad judicial 

Por Y. Johana Gutierrez

I. INTRODUCCIÓN  

En abril del año 2023, un joven de 22 años, mientras trabajaba como oficial posero en la construcción de un pozo pluvial, en un barrio privado en proceso de urbanización, sufre un accidente de trabajo, al cortarse la soga que lo sujetaba cuando intentaba salir del pozo, lo que provoca que caiga en su interior desde una altura aproximada de 6 metros de profundidad.  

Como consecuencia de ello, sufre traumatismos varios y fractura expuesta del calcáneo del pie izquierdo.  

Se hace presente en el lugar un móvil policial, los oficiales a cargo labran el acta de procedimiento correspondiente interrogan al trabajador y a los testigos presenciales, se deja constancia en acta de las declaraciones formuladas respecto del accidente de trabajo sufrido, se efectúa una inspección ocular. 

El joven es asistido en el lugar por el Servicio de Emergencias y es trasladado en ambulancia a una clínica privada a cargo de sus empleadores dado que el trabajador no estaba registrado.  

Luego de brindarle los primeros auxilios, dada la gravedad de la fractura, le informan que era necesario operarlo en forma urgente, para que pudiera volver a caminar. 

Sin embargo, los empleadores resuelven no pagar la cirugía y demás tratamientos médicos  y a partir de entonces se desentienden de todas sus obligaciones laborales. 

Finalmente, el trabajador no es operado, por carecer de recursos económicos para pagar los tratamientos médicos necesarios, queda postrado sin poder caminar, privado de sus salarios e imposibilitado de volver a trabajar. 

Con motivo de ello se interpone una demanda, en la Cámaras laborales de la provincia de Mendoza, y se solicita una medida de tutela anticipada, a fin de que se ordene a los demandados, a otorgar todas las prestaciones en especie suficientes y adecuadas, médicas, farmacéuticas, rehabilitación y traslados (art. 20 Ley 24557) que requiera la atención urgente de las lesiones sufridas por el trabajador con motivo del accidente de trabajo protagonizado en fecha 28 de abril de 2023 hasta su recuperación y alta médica, debiendo ordenarles que depositen, además, las prestaciones dinerarias (sueldos) previstas en el art. 13 ley 24557 por Incapacidad laboral temporaria, hasta el alta medica o cese de la incapacidad laboral temporaria. 

Después de sustanciarse la tutela anticipada “urgente” con la contraparte, cuya tramitación demoró casi un año, el Tribunal resuelve rechazar la medida con el siguiente argumento “El motivo de la cautelar que se introduce resulta ser igual al del planteo de fondo. El objeto de la medida solicitada, es el mismo que el de la acción ordinaria, ello determinaría que de hacerse lugar a la misma carecería de sentido continuar con la acción interpuesta. En este sentido, la medida cautelar debe darse en función del juicio principal, de forma tal que a través de ella sólo se puede intentar asegurar la providencia definitiva a dictarse en aquel, pero de forma alguna puede adelantar la resolución a dictar, so pena de violar la garantía constitucional de defensa y debido proceso (art. 18 de la CN)”². 

Es decir, que el Tribunal rechaza la tutela anticipada, por entender que de hacerse lugar a la misma incurriría en un prejuzgamiento que vulneraría la garantía constitucional de defensa en juicio y debido proceso.  

Este ejemplo refleja como la falta de regulación normativa sumada a la amplia discrecionalidad judicial que confieren en esta materia algunos códigos procesales provinciales, puede terminar desnaturalizando el instituto en cuestión, llevando al rechazo de tutelas anticipadas urgentes y protectorias de derechos humanos fundamentales de cientos de justiciables en situación de vulnerabilidad y es lo que motiva la presente reflexión. 

El problema que se plantea en el presente trabajo consiste justamente en evaluar si ¿la admisión de una tutela anticipada, cuyo objeto coincida total o parcialmente con el objeto del proceso principal, constituye un prejuzgamiento que lesiona la garantía constitucional de defensa en juicio y debido proceso? 

El tema no es menor, ya que su desconocimiento, en materia laboral, puede causar daños irreparables a personas y sectores humanos en situación de vulnerabilidad, acentuar desigualdades y privar de oportunidades a personas humanas en situación de trabajo, enfermos o con discapacidad. 

Por otra parte, no puedo dejar de señalar que el ejemplo citado no es un caso aislado, máxime si se tiene en cuenta que en Argentina, el 36,4% de los trabajadores en relación de dependencia no está registrado en la seguridad social, lo que significa que casi 4 de cada 10 empleados del país no se les reconocen derechos laborales básicos como a tener una obra social y la cobertura de una aseguradora de riesgos del trabajo frente accidentes y/o enfermedades profesionales, entre otros derechos previstos por la legislación y las instituciones laborales³. 

De aceptarse la validez de este razonamiento, se dejaría a todo este grupo de personas, en situación de vulnerabilidad, desempleados, enfermos inválidos, sin un mecanismo de protección de derechos eficaz, obligados a transitar un proceso judicial, para que después de años hasta la obtención de una sentencia judicial firme, puedan recién acceder a un servicio médico adecuado. Lo que me parece inaceptable y no comparto en absoluto. 

Por ello, el objetivo de esta ponencia consiste en demostrar que la admisión de una tutela anticipada urgente no configura un prejuzgamiento que viole la garantía del debido proceso o defensa en juicio.    

Al contrario, la Tutela anticipada urgente, es una herramienta procesal eficaz para prevenir o evitar daños inminentes e irreparables a derechos humanos fundamentales de personas y sectores vulnerables que merecen mayor protección y en donde su falta de adopción oportuna frustraría en forma irreversibles estos derechos y tornaría inútil la sentencia de fondo, que su admisión cuando se observan los presupuestos de admisibilidad, en especial, la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, no lesiona la garantía del debido proceso y defensa en juicio, pues es de la esencia de estas medidas su carácter provisorio, no definitivo 

 Este mecanismo procesal de protección de derechos es una herramienta útil para evitar daños irreparables y para resguardar el ejercicio de derechos humanos fundamentales como el derecho a la vida y el acceso a la asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12 inc. 2.d PIDESC).  

Que el rechazo de estos mecanismos de protección, por el temor de incurrir en prejuzgamiento, desnaturaliza la medida en cuestión, y priva a los justiciables de herramienta procesales idóneas que les asegure una tutela judicial efectiva. 

Como objetivos específicos nos proponemos comprender cual es la naturaleza jurídica de las tutelas anticipadas urgentes, identificar sus presupuestos de admisibilidad, analizar su marco normativo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto.   

Actualmente no existe una regulación normativa específica en materia de tutelas anticipadas, este vacío normativo, genera dificultades en su aplicación práctica y deja su procedencia librada a la discrecionalidad de los magistrados que deban resolver, generando inseguridad jurídica y diferentes tratamientos ante situaciones similares.  

De ello deviene la importancia del estudio pormenorizado de la naturaleza jurídica de este instituto, presupuestos de admisibilidad y alcance conferido por la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

Por ello consideramos que es necesario el reconocimiento normativo de las tutelas anticipadas urgentes, herramientas procesales idóneas, que, sin lesionar el derecho de defensa de la contraparte, una vez acreditado el resto de los presupuestos genéricos de las medidas cautelares, evite daños irreparables y permita a grupos humanos en situación de vulnerabilidad acceder a una tutela judicial efectiva a fin de proteger sus derechos fundamentales. 

A fin de resolver el problema planteado, comenzaremos en primer lugar por analizar la naturaleza jurídica de las tutelas anticipadas, siguiendo las investigaciones del prestigioso jurista Peyrano. 

En segundo lugar analizaremos sus presupuestos de admisibilidad 

En tercer lugar se analizara el marco normativo y la jurisprudencia de la CSJN al respecto.  

Por último, formularemos nuestras conclusiones y posibles soluciones al problema planteado. 

II. TUTELA ANTICIPADA DE URGENCIA  

1. CONCEPTOS GENERALES.  

Cuando hablamos de tutelas anticipadas urgentes nos referimos a mecanismos de protección de derechos que tienen por objeto la satisfacción inme­diata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable. 

Las tutelas anticipadas para una parte de la doctrina son un subtipo de las medidas cautelares, pero con ciertas particularidades que la distinguen de su género. Mientras que, para otros autores como Peyrano, son una especie del género procesos urgentes. 

A fin de comprender la naturaleza jurídica de nuestro objeto de estudio, a continuación, repasaremos brevemente que son las medidas cautelares, sus caracteres, su clasificación y presupuestos de admisibilidad, lo que nos permitirá comprender mejor nuestro objeto de estudio. 

Podetti las define en los siguientes términos: “Genéricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resultados, a la manera en la cual se toman y a sus características más peculiares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los jueces”.⁴ 

Asimismo, la doctrina coincide en que los caracteres comunes de las medidas cautelares clásicas son los siguientes:  

a) Instrumentalidad: las medidas cautelares son un instrumento para un fin, y su razón de ser radica en la necesidad de protección de un derecho que está siendo –o va a ser- objeto de debate en el proceso principal;  

b) Accesoriedad: el proceso cautelar es accesorio respecto del denominado proceso principal, ya sea éste de conocimiento o de ejecución. Al carecer de autonomía funcional, la suerte de la medida cautelar depende del resultado del proceso al que accede;  

c) Mutabilidad: en función del cambio de circunstancias sobreviniente, es posible ampliar o reducir la cautela otorgada, e incluso es viable solicitar la sustitución de un tipo de medida cautelar por otra;  

d) Sumariedad: el nivel de cognición que admite el proceso cautelar es superficial. Lo que se discute es la verosimilitud del derecho invocado, mas no se persigue la certeza;  

e) Provisionalidad: las medidas cautelares mantienen su vigencia en tanto perduren las condiciones que dieron lugar a la resolución cautelar;  

f) De ejecución inmediata: atento el peligro en la demora que hace procedente el dictado de medidas cautelares, éstas pueden ser ejecutadas de forma inmediata;  

g) Se dictan inaudita parte: la pretensión cautelar es resuelta sin previo traslado a la contraria. Es una de las características típicas de las medidas cautelares de aseguramiento;  

h) Complementables: puede ocurrir que la anotación de una sola medida cautelar no logre la protección que se requiere y, en ese caso, es posible cautelar en forma integral a partir de la actuación concomitante de diferentes medidas;  

i) Se dan en un contexto de urgencia: las medidas cautelares son una especie del género “procesos urgentes” por lo que, como ha señalado Peyrano, todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar.⁵ 

Respecto de los presupuestos de admisibilidad habitualmente se mencionan en la doctrina procesal tres presupuestos o requisitos de las medidas cautelares, a saber: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. 

Por último, en cuanto a su clasificación, Calamandrei, establecía una distinción entre las providencias cautelares, a las que clasificaba en conservativas e innovativas y las medidas anticipatorias o interinales, a las que parte de la doctrina entiende deben sumarse las llamadas medidas autosatisfactivas, que aparecen en los últimos años, con Jorge Peyrano –procesalista argentino- como su principal exponente.⁶ 

Las tutelas conservativas, poseen la finalidad de mantener determinado status quo mientras dure la tramitación del proceso, para que el tiempo que insume la tramitación del mismo, no torne ilusoria la sentencia, en otras palabras, en nada intenta modificar el estado actual de las cosas al tiempo de la presentación de la petición.  

Las tutelas innovativas, en cambio, parten del vocablo innovar, que según la RAE significa: “Mudar o alterar algo, introduciendo novedades”. Respecto a estas, señala Alvarado, que el actor trata de alterar una situación fáctica sobre la cual no ha empezado aún la discusión procesal y que desea evitar obteniendo, anticipadamente y sin previa discusión, el resultado que debe ser el necesario contenido de la sentencia a dictar en un litigio después de transitar todas las fases de un proceso regularmente llevado, con previa y completa audiencia de ambos interesados.⁷ 

Por último, habitualmente se mencionan en la doctrina procesal tres presupuestos o requisitos de las medidas cautelares, a saber: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. 

En cuanto a su finalidad, podemos destacar que tradicionalmente se justificaba la necesidad de las medidas cautelares – esencialmente del embargo- ante la eventualidad del incumplimiento de las sentencias judiciales, y dentro del ámbito de los procesos de ejecución en general. Es decir, se trataba de un instrumento procesal para el logro del cumplimiento forzado. El riesgo de peligro en la demora (periculum in mora) ha sido reconocido ampliamente por la doctrina como una de las razones fundamentales que justifican la existencia de las medidas precautorias. En otras palabras, lo que se pretende evitar, es que a raíz de la demora se derive en la frustración del derecho tutelable.⁸ 

Modernamente se acepta que no solo merece tutela el derecho efectivamente violado, sino que pueden tener lugar las acciones preventivas tendientes a evitar la afectación del derecho o la causación de un daño. En ese ámbito operan plenamente las medidas cautelares en su faz preventiva. Ante determinadas situaciones que revisten serio peligro para las personas y los bienes, desde hace unos años el sistema judicial viene asumiendo una función jurisdiccional preventiva tendiente a evitar una ulterior reparación en dinero luego de la causación efectiva de un daño sobre un bien jurídicamente tutelable.⁹ 

Por último, el horizonte cautelar se ha expandido en los últimos años y ha llegado a la satisfacción del derecho del reclamante antes de la oportunidad procesal específica, constituida por la sentencia de mérito a dictarse, y es lo que en este trabajo denominamos tutela anticipada urgente. 

2. NATURALEZA JURIDICA.  

Como se señaló precedentemente, para una parte de la doctrina, las tutelas anticipadas son una especie de los denominados procesos urgentes, mientras que para otros son una especie de medida cautelar innovativa, con ciertas particularidades respecto de los presupuestos de admisibilidad.  

En la actualidad, el «proceso urgente» reconoce tres tipos prin­cipales de mecanismos perfectamente diferenciados, a saber:  

1) Las medidas cautelares que – tal cerno anticipáramos – nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas al dictado de una providen­cia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Al decir de Calamandrei «más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcio­namiento de la justicia.  

2) La medida autosatisfactiva, definida como el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable. No resulta necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Esta nota característica las diferencia principalmente de las medidas cautelares por cuanto éstas son esencialmente «instrumentales» y producen interinamente los efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal en espera del dictado de la misma, la que cualquiera sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcará necesariamente el término de su efímero ciclo vital  

3) Finalmente, la tutela anticipatoria, es aquella que apunta a la satisfacción inme­diata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.¹⁰ 

 Diaz Solimine sostiene que se trata de algo distinto de las medidas cautelares porque es de la esencia de éstas asegurar el derecho, pero no efectivizarlo, como ocurre con la tutela anticipativa. Esta postura es coincidente con la que sostiene la mayoría de la doctrina procesal vernácula. 

No obstante, otra parte importante de la doctrina nacional sostiene que estamos frente a una medida cautelar –innovativa-, por cuanto las diferencias entre la tutela anticipativa y las medidas cautelares no hacen a su esencia. De hecho, la efectivización del derecho que se produce en este caso, sigue siendo provisoria y dependerá de lo que suceda al momento de dictarse la sentencia de mérito. A diferencia de las llamadas autosatisfactivas, las anticipatorias no se agotan en su despacho favorable.  

Camps, por su parte, explica con suma claridad que, en realidad, cuando nos referimos a la tutela anticipada lo hacemos con dos sentidos diversos “uno, restringido, que se refiere a los modos de conceder, previo al dictado de la sentencia de mérito y de manera provisoria, aquello que –en el plano fáctico y no jurídico- sería propio de ésta; otro, amplio y genérico, según el cual la anticipación de la tutela se refiere a la obtención rápida de lo pretendido, no interesando en qué carácter –tanto en forma definitiva como provisoria-“. Amplia Camps afirmando que, refiriéndose al segundo de los sentidos apuntados, cuando la tutela anticipada es provisional estamos frente a una cautela material –medida cautelar-, mientras que cuando la anticipativa es definitiva, se tratará de un proceso urgente, de conocimiento abreviado (sumario, sumarísimo o especial como el amparo o los interdictos) si existe bilateralidad, o de tipo monitorio si la bilateralidad no hubiere existido.¹¹ 

La discusión en torno a su naturaleza jurídica quedó resuelta a partir del leading case “Camacho Acosta¹²”. Se trata de un proceso de daños y perjuicios en el que, a modo de cautelar innovativa, se requirió al juez que impusiera a los demandados el pago de una prótesis de reemplazo de su brazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de la empresa de propiedad de éstos. La causa llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación luego de haberse rechazado el pedido en primera instancia, con confirmación de la Cámara, por entender que no podían expedirse en ese sentido en lo cautelar sin entrar en prejuzgamiento sobre el thema decidendum del proceso principal. El anticipo de tutela, el temor a prejuzgar y la aparente coincidencia entre el objeto de la cautelar y el objeto del proceso principal es lo que provocó el rechazo en las instancias previas a la extraordinaria.  

La CSJN, por su parte, declara admisible el recurso extraordinario dejando sin efecto la sentencia apelada y admite el encuadramiento del anticipo de tutela peticionado como una medida cautelar innovativa, al expresar “… la medida cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario” 

En el considerando 6º expresa que “esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión…”.  

En el considerando 9º afirma que “…la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones -como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar -mediante esa vía- un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.  

En el considerando 12º la Corte sostiene que “el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante, y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado”. Esta postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de considerar la tutela anticipada dentro del régimen cautelar se mantiene en diversos pronunciamientos. 

A partir de entonces se consagra expresamente la medida de tutela anticipada o cautela material, instituto de creación jurisprudencial que responde al entendimiento de que una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor «eficacia» de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.¹³ 

En conclusión, las tutelas anticipadas de urgencias son de naturaleza cautelar, para su procedencia es necesario acreditar los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares genéricas, en donde nuevamente encontramos a la doctrina dividida en este aspecto, para algunos es inconveniente hacer discriminaciones y para otros cunado uno de los requisitos está fuertemente presente, el resto deben ser apreciados con cierta flexibilidad. 

3.  PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD 

Para una parte de la doctrina, es generalmente aceptado que para las medidas cautelares – conservativas- se exijan tres presupuestos: la verosimilitud del derecho, la urgencia o peligro en la demora y la contracautela.  

Verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris): señala Palacio que el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado sino que basta con la simple apariencia o verosimilitud del derecho a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida.-  

La urgencia o peligro en la demora: sobre este presupuesto Palacio señala: “toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora, es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión”. Asimismo, Podetti lo define como es el interés jurídico procesal que sustenta la medida, que debe ser actual, dejando a salvo el caso de acciones declarativas o de condenas de futuro. Asimismo el peligro debe ser real y objetivo, no un simple temor o aprensión derivados de circunstancias subjetivas o personales del solicitante, sino originado en hechos que puedan ser apreciados por cualquier sujeto.  

La contracautela: que es definida como caución, prevención o precaución que importa la acepción jurídica de “seguridad”; vale decir la seguridad que otorga una persona a otra de que cumplirá una determinada prestación u obligación.- Es por tanto, la única garantía para el cautelado, quien, recordemos, no es oído antes del dictado de la tutela por el juez, para obtener una reparación del cautelante, en caso de haber sido dictada sin derecho, de ahí la importancia de que la misma sea prudentemente fijada para responder a los daños que podría ocasionar la medida solicitada a quien no se le dio oportunidad de audiencia.  

Ahora bien, cuando hablamos de medidas innovativas o anticipos de sentencia, de la misma distinción de los fines a las que van orientadas, surge que los presupuestos para su procedencia deban ser también disimiles, pues, como lo establece Calvinho: 1. No alcanza con la mera verosimilitud del derecho de las peticiones cautelares, sino que es necesaria una fuerte probabilidad, aunque no sea certeza, de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado. 2. Urgencia extrema, al punto que si la medida no se efectiviza de inmediato, se causaría un daño irreparable al peticionante. Aquí ya no se habla de periculum in mora, sino más bien de periculum in damni; 3. Contracautela suficiente a efectos que responda por los daños y perjuicios quien obtuvo la medida, en caso de ser revocada ulteriormente o al rechazarse la pretensión en la sentencia definitiva; y 4. Que la anticipación de la tutela no genere de por sí efectos irreparables en la sentencia definitiva. Esto implica que los efectos de la sentencia anticipatoria sean fácilmente reversibles, lo que por ejemplo no ocurre en el caso de entrega de una cosa mueble consumible que una vez usada resulte imposible reponer. En definitiva, para decretar la medida anticipatoria la autoridad debe considerar que frente a la mayor intensidad de la tutela solicitada, debe exigir mayor rigor y profundización en sus extremos de procedencia. ¹⁴ 

Para Peyrano, la tutela anticipada de urgencia, en vez de perseguir asegurar algo (v.gr. embargar para luego ejecutar y posibilitar que un acreedor se reúna con su crédito) consigue acelerar los tiempos normales de un proceso -privilegiando la “urgencia” por sobre la “certeza- de modo tal que el demandante pueda ya mismo obtener (reversiblemente) todo o parte de lo reclamado con visos de gran verosimilitud por eso considera inconveniente formular discriminaciones a la hora de valorar la concurrencia de los tres presupuestos cautelares requeridos (peligro en la demora, apariencia de buen derecho y contracautela). Más aún: “En la actualidad, muchos estrados judiciales enfrentados a situaciones de excepción consideran que no deben concebirse a los susodichos recaudos como compartimientos estancos sino cual si fueren “vasos comunicantes”; vale decir, como si se tratare como enseña el Diccionario de la Real Academia Española de “recipientes unidos por conductos que permiten el paso de un líquido de unos a otros”, lo que entraña que cuando asciende el contenido de uno desciende en otros y viceversa. Cuando se traduce dicha concepción a lo concreto se tiene que si, por ejemplo, se registra una acentuada verosimilitud del Derecho, se podrá ser menos exigente a la hora de graduar la contracautela y hasta a dispensar la prestación de ella. Igualmente, vgr., si el periculum in mora del caso marca un daño inminente y muy grave, los tribunales pueden conformarse con un cumplimiento lábil del recaudo fumus boni iuris. Obviamente, no se agotan las combinaciones posibles con las enumeradas”.¹⁵ 

Finalmente esta discusión doctrinaria, fue nuevamente resuelta por la Corte Suprema de Justicia, en “Pardo”, la Corte federal no sólo ha ratificado – todavía con más energía- el ideario de “Camacho Acosta”, sino que ha procedido a recibir la mencionada categoría de los “vasos comunicantes” en ocasión de analizar -en el marco de una tutela anticipada de urgencia- los presupuestos cautelares de la innovativa hecha valer por los padres de una menor que sufriera un accidente como consecuencia del cual quedara en estado vegetativo. 

Se trata de un juicio de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, donde los actores en representación de su hija incapaz dedujeron un incidente de tutela anticipatoria para que el demandado y su compañía aseguradora, pagaran el costo de diversos elementos ortopédicos, y una suma mensual para sufragar la atención médica y los gastos que exigían el cuadro de salud de la joven, consistente en un estado vegetativo, con una cuadriplejía espástica de carácter irreversible. Invocaron la falta de recursos económicos y la presunción de responsabilidad prevista en el art. 1113, párrafo segundo, segunda parte, del Código Civil, constancias de la causa penal e informes médicos, precedentes de la Corte Suprema, normas constitucionales y tratados internacionales que tutelan el derecho a la vida, a la salud, derechos de los menores y de las personas discapacitadas.- En la primera instancia se admitió la medida anticipatoria solicitada, aunque el tribunal de alzada revocó la decisión señalando que a diferencia de las medidas cautelares clásicas, la admisión de la peticionada exigía la “casi certeza” de que el derecho pretendido existía, cuando del informe de accidentología vial obrante en la causa penal, surgía que la joven podía no haber sido por completo ajena a la producción del evento, de modo que si bien podía existir verosimilitud del derecho, impedía tener por acreditada aquella exigencia mayor. Queja mediante, los recursos extraordinarios deducidos contra esa decisión por los reclamantes y la Defensora Pública de Menores e Incapaces, fueron receptados por la Corte Suprema. 

  La lectura de “Pardo” deja entrever -además de confirmar que la tutela anticipada de urgencia ya es doctrina recibida- que la Corte federal “también consideraría aplicable a la tutela anticipada de urgencia el nuevo canon cautelar conforme al cual los recaudos de viabilidad de las cautelares se encuentran íntimamente relacionados de modo tal que una fuerte dosis de uno de ellos (la “urgencia” en la especie, por lo grave del estado de salud de la víctima que no admitía dilaciones porque se producirían daños irreparables) determina una cierta flexibilidad o “aflojamiento” en el análisis de los restantes”. Y si así procedió fue porque, seguramente, tomó nota que de acatar en la especie el canon cautelar clásico ello habría revertido en el dictado de una resolución notoriamente odiosa e injusta.¹⁶ 

4. MARCO NORMATIVO 

El problema que se presenta en la práctica es que esta herramienta procesal de gran utilidad para asegurar el ejercicio efectivo de derechos fundamentales es que es una creación pretoriana y no está regulada íntegramente en el Código procesal Civil y Comercial de la Nación. 

No obstante, la jurisprudencia ha utilizado la medida cautelar innovativa de un modo heterodoxo para dar cabida en la Argentina a la tutela anticipada de urgencia.¹⁷ 

Si bien “Camacho Acosta” no señala que la innovativa será la única vía de ahí en más en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos) y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano) para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado una tutela anticipada”.¹⁸ 

 Algunos códigos procesales provinciales, como el de la provincia de Mendoza (art. 115 Ley 9001), se regulan las medidas anticipatorias, con un carácter restrictivo y excepcional y confiriendo un amplio margen de discrecionalidad judicial, incluso dejando en manos de los magistrados la adopción de la medida más adecuada, aunque no sea la solicitada, lo que termina desnaturalizando el instituto y limitando su procedencia frente al gran temor que representa la prejudicialidad. 

5. LOS DESAFIOS DE LA AMPLIA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL 

Frente a este vacío normativo, es una característica saliente del instituto procesal la presencia de un margen amplio de arbitrio judicial, respecto del reconocimiento de la existencia de este mecanismo procesal, respecto de la valoración de la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad y respecto del contenido y alcance de la medida anticipada. 

La doctrina reconoce que existe un alto grado de actividad discrecional en el ejercicio de esta atribución judicial, que encierra –siempre– un juicio de mérito sobre la presencia de los requisitos de procedencia, juicio que se acentúa cuando la pretensión cautelar está dirigida a variar el estado de hecho o de derecho de la situación preexistente, o cuando estamos en presencia de medidas positivas o de las denominadas “autosatisfactivas” o cuando –de cualquier modo– implican un anticipo de provisión favorable de la petición de fondo, o bien no acceden a un proceso principal (medidas autónomas) (Fallos: 323:3075, “Pesquera Leal S.A. vs. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación”)¹⁹. 

En la provincia de Mendoza, la ley le asigna al juez en este terreno un amplio escrutinio discrecional en el examen de configuración de sus requisitos de procedencia, a punto tal que le asigna atribuciones expresas para dictar una medida distinta de la requerida por las partes (art. 115 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la provincia de Mendoza).  

La falta de regulación especial del instituto en cuestión o su regulación deficiente desnaturaliza a las tutelas anticipadas, genera inseguridad jurídica y diferentes tratamientos para similares supuestos. 

III. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES  

Por todo lo expuesto, después de este breve análisis, podemos concluir que la tutela anticipada de urgencia es un mecanismo de protección de derechos fundamentales. 

No es un motivo valido de rechazo que su objeto coincida total o parcialmente con el objeto del proceso principal, dado que ello no constituye un prejuzgamiento, ni lesiona la garantía del debido proceso (art. 18 CN) ya que la medida que se adopte siempre será provisoria, no definitiva como lo sería la sentencia que resuelva el objeto de fondo. 

Que la adopción de una tutela anticipada urgente se justifica en la medida que con ella se evite daños irreversibles y/o irreparables a derechos fundamentales y se asegure la eficacia de la sentencia de fondo.  

Volviendo al caso planteado como ejemplo de la introducción de esta ponencia, podemos concluir que el mismo no fue resuelto satisfactoriamente por la justicia provincial de Mendoza, conforme a la Constitución Nacional que obliga al Estado Argentino a adoptar acciones positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. (art. 75 inc. 23 CN). 

Asimismo, este ejemplo, nos muestra como aún después de más de 27 años después del dictado del leading case “Camacho Acosta” de la CSJN, parte de la justicia continúa resistiéndose a reconocer las tutelas anticipadas urgentes por considerar que su admisión configura un prejuzgamiento respecto a la cuestión de fondo que lesiona la garantía constitucional del debido proceso y derecho de defensa en juicio. 

Evidentemente en algunos estrados judiciales continúa prevaleciendo el criterio personal de algunos magistrados que se resisten a hacer los cambios que nos obligan los Tratados Internacionales de derechos humanos y olvidan que el debido proceso no se reduce al derecho de defensa en juicio, sino que además se integra con el derecho a una sentencia útil que efectivamente pueda realizarse, máxime cuando lo que se persigue es que se reestablezcan y protejan derechos humanos fundamentales, que las personas en situación de vulnerabilidad merecen especial protección, y aún en caso de duda, en base al principio pro homine, debiera resolverse siempre de la manera más favorable a la persona humana. 

La falta de una regulación especial del instituto en cuestión deja librado el reconocimiento y la procedencia de esta herramienta a la discrecionalidad judicial, en donde como vimos muchas veces nos encontramos con la vaya del prejuzgamiento por sobre el respeto de derechos fundamentales. 

Por ello proponemos una regulación normativa especial de la tutela anticipada de urgencia, que reconozca expresamente el instituto, regule sus presupuestos de admisibilidad con sus particularidades que la diferencian de las medidas cautelares clásicas, y los principios que debieran guiar al juez que deba resolver, debiendo dejarse expresamente establecido que no es motivo de rechazo la coincidencia del objeto de la cautelar con el objeto del proceso principal, a fin de desterrar practicas pretorianas discrecionales que se reiteran a lo largo del tiempo a pesar de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, y en caso de duda, deba resolverse siempre en favor de la protección de los derechos de la persona humana. 

Por último, sabemos que las normas aisladas y por si solas no solucionan todo, se requiere además de un fuerte compromiso de parte de todos los actores sociales involucrados abogados jueces, sociedad, Estado, para hacer los cambios necesarios que nos permitan construir y afianzar una justicia más humana.

BIBLIOGRAFIA. 

1. Autos N°165569, caratulados “BECERRA DIEGO GASTÓN C/ PREVENCION ART SA Y OTROS P/ ACCIDENTE” Cuarta Cámara Laboral. Primera Circunscripción judicial de la provincia de Mendoza. Año 2024. 
2. J. Ramiro Podetti. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. IV Tratado de las medidas cautelares. Ed. Ediar S.A. Editora. Año 1956. 
3. Las medidas cautelares como mecanismo de protección de derechos Por P. Sebastián Villa.  
4. Peticiones cautelares y procesos urgentes María Gabriela Irún Elizeche.    
5. Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza. Comentado y concordado. Juan Pablo Civit – Gustavo Colotto. Código Ed. ASC. Año 2018. 
6. Informe Panorama del empleo asalariado informal y la pobreza laboral. Octubre 2024. Informe elaborado por el Área de Empleo, Distribución e Instituciones Laborales (EDIL) del Instituto Interdisciplinario de Economía Política (IIEP) de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. Año 2024. 
7. Fallo SCJN «Camacho Acosta» CSJN (Fallos: 320:1 633). 
8. Peticiones cautelares y procesos urgentes María Gabriela Irún Elizeche. 
9. Medidas Cautelares y Tutela anticipada. Lo Nuevo y diferente por Jorge W. Peyrano. 
10. PEYRANO, Jorge W. “Tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada”, en “Nuevas tácticas procesales”, Buenos Aires 2010, Editorial Nova Tesis. 
11. Fallo CSJN Pardo, Héctor Paulina y otro el Dj Césare, Luis Alberto y otro si art. 250 del CPC 6 de Diciembre de 2011), CSJN, Mayoría: Lorenzetti, Highton de No­lasco, Fayt, Maqueda, ZaffaronL Disidencia: Arglbay. Abstencíon: Petracchi Id SAIJ: FA 11000181.  
12. La Efectividad de las medidas cautelares como instrumentos de control (Luces y Sombras) Eduardo Mertehikian.