Por José Luis Ramón
I. CONCLUSIONES
Propongo la regulación de los servicios digitales de intermediación en línea bajo un esquema que proteja a los proveedores que comercializan por estos espacios virtuales, así como a los usuarios y consumidores, frente a la posición dominante del proveedor del servicio de intermediación en línea (ej. MercadoLibre, Rappi, Glovo, Pedidos Ya, Amazon, entre otros).
Así también, incluye la propuesta la aplicación de un impuesto (a cargo del prestador) a los servicios digitales de intermediación en línea y de publicidad en línea.
Cómo primer aspecto, entendemos al servicio digital de intermediación en línea como aquel que pone a disposición el espacio virtual a cargo del intermediario digital (ej. Mercado Libre) en el cual los proveedores ofertan bienes y/o servicios a usuarios y consumidores. En este sentido, encontramos que este mercado en línea tiene tres partes: quien oferta (proveedor), quien adquiere (usuario o consumidor) y quien hace posible ese encuentro (intermediario digital).
Se puede observar, la intermediación en línea presenta grandes similitudes con el esquema regulado en la Ley de Góndolas: proveedores (PyMEs y otros) que colocan sus productos en el mercado (usuarios y consumidores) a través de grandes intermediarios (ej. supermercados) que tienen una posición dominante en la relación, y que les permite imponer condiciones, precios e incluso consumos a las otras partes (ej. no exponiendo los productos de algunos proveedores). De este modo, el proyecto recupera la finalidad y parte del contenido de la Ley de Góndolas, así también de la Ley de Tarjetas de Crédito (25.065) por ser una ley que regula una intermediación similar (con una regulación que entiendo más adecuada para este comercio tripartito).
Cómo segunda cuestión, nuestra legislación actual se limita a condenar de modo genérico las conductas abusivas o que distorsionen la competencia, sumado a alguna disposición específica sobre comercio electrónico (o fuera del establecimiento) en el marco de relaciones de consumo (Ley 24.240, Código Civil y Comercial), sin tener presente que estamos ante un mercado que profundiza las asimetrías entre las partes.
De tal importancia es la presencia de estos grandes intermediarios digitales en el mercado que recientemente el Congreso de los Estados Unidos se encuentra trabajando en la materia a efectos de determinar si hay monopolios y/o conductas anticompetitivas, en términos similares a los que presenta nuestra propuesta (ej. la competencia con productos de la propia plataforma, o la recopilación de datos de mercado, o si la capacidad de direccionar el consumo).
En el abordaje decidimos trabajar sobre cuatro objetivos que entendemos debe cumplir la implementación de la regulación:
- El servicio de intermediación no puede implicar una excusa para usar el dinero de los proveedores, usuarios o consumidores, es decir, captar ahorro público o financiarse a través de los tiempos para acreditar el producido de las operaciones concretadas.
- La intermediación en línea no puede asignar prioridades en la venta, o condicionar el acceso a bienes, servicios o proveedores adheridos en función de los intereses económicos del intermediario digital, o sus acuerdos comerciales.
- La intermediación en línea no puede imponer el uso del ecosistema del intermediario digital (encarecer o condicionar la intermediación por medio de los servicios de pago, de envío, seguros, u otros servicios conexos).
- La intermediación no puede ser una oportunidad para obtener información del proveedor o los usuarios o consumidores, más allá de la indispensable para concretar la operación.
En consecuencia, nuestra propuesta se estructura en torno a limitar la posibilidad del intermediario de imponer condiciones de mercado, direccionar el consumo, alterar la publicidad, o introducir productos propios (directa o indirectamente) en perjuicio de los restantes proveedores.
Impuesto a los servicios digitales
También contemplamos un impuesto a los proveedores de servicios de intermediación en línea, y de publicidad en línea, que son los grandes ganadores.
De este modo, estimamos una alícuota del 5% sobre precio, comisión o como se denomine que percibe el proveedor del servicio, a cargo de quien presta el servicio, por lo cual no resulta trasladable de modo directo, sin perjuicio que implique un aumento del precio, servicio o comisión, el eterno discurso que cobrarle impuestos a los actores económicos o reconocerle derechos a los usuarios, consumidores o trabajadores implica su traslado al precio final.
El objetivo es sobre la percepción del impuesto, debido a que tras el giro al exterior es de difícil o imposible percepción a proveedores de servicios digitales radicados en el extranjero (Google, Amazon, etc.), y contempla la obligación de AFIP y BCRA de cooperar con las provincias para lograr el cobro de los ingresos brutos correspondientes a sus jurisdicciones.
Actualmente se discute en el mundo como es la relación entre las trasnacionales que brindan servicios digitales y los fiscos nacionales (ej. la “tasa Google”), con una fuerte defensa de Estados Unidos en favor de las empresas radicadas en su territorio.
II. FUNDAMENTOS
1. INTRODUCCIÓN.
Si bien el desarrollo del comercio electrónico (o e-commerce) ha sido objeto de fomento por parte de la Ley 27.506 de Promoción de la Economía del Conocimiento, art. 2 inc. “a.i.”, así como beneficiado por el contexto de aislamiento social, preventivo y obligatorio consecuencia el covid-19, también es importante reconocer que la intermediación en línea es un espacio propicio para prácticas anticompetitivas, abusivas o que ocasionen distorsiones en el mercado y en la sociedad.
De este modo, se sancionó la Ley de Góndolas (27.545) para proteger a las PyMEs y economías regionales de posibles abusos de los grandes actores que intermedian en el mercado, por medio de esta propuesta se busca reconocer la existencia de una asimetría estructural entre los proveedores (generalmente PyMEs), usuarios y consumidores frente a los proveedores de servicios de intermediación en línea (ej. Mercado Libre, Rappi, Glovo, Pedidos Ya, por citar los más reconocidos), fomentando el comercio electrónico mediante la consagración de reglas de transparencia y equidad en estas relaciones.
Por otro lado, así como la crisis económica consecuencia del covid-19 perjudicó a la mayor parte del entramado social y productivo, la crisis económica también reportó considerables beneficios económicos a ciertos sectores, especialmente los proveedores de servicios de intermediación en línea.
En consecuencia, esta iniciativa intenta introducir un impuesto a los servicios digitales de intermediación en línea, y de publicidad en línea. De este modo, los sectores más beneficiados aportan a la reactivación económica del mismo modo que el impuesto P.A.I.S. (Ley 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva) recepta un esfuerzo colectivo de la sociedad.
2. LA PARTE GENERAL.
Como primera cuestión, se debe integrar con las disposiciones de la Ley 24.240 (de Defensa del Consumidor), la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, el Régimen de la Lealtad Comercial, o las que las reemplacen, debido a que la regulación no pretende derogar estos regímenes, sino complementarlos con disposiciones específicas, y siempre bajo el principio de la norma más favorable para el usuario o consumidor (art. 3 Ley 24.240).
Cómo segunda cuestión, los servicios digitales, así como la actividad en línea (internet o telecomunicaciones) no ha sido objeto de una regulación o abordaje sistemático desde el lenguaje, motivo por se opta por establecer un artículo específico con “definiciones” a sus efectos.
En consecuencia, se define al “intermediario digital”, “proveedor adherido”, “usuario o consumidor”, así como a la “plataforma digital” (medio por el cual se vinculan las partes), y el concepto de “servicios de intermediación en línea” así como de “servicios de publicidad en línea” (actividades gravadas).
Cabe destacar que la propuesta de regulación pretende abordar la intermediación en línea cuando es total o parcialmente destinada a usuarios o consumidores (sin incluir una definición propia, sino remitir a la Ley 24.240 a efectos de conservar coherencia con todo el ordenamiento), es decir, que el régimen, así como protege a los usuarios y consumidores y a sus proveedores, no perjudique la intermediación en línea cuando es estrictamente entre partes profesionales o empresarias.
Por último, en cuanto a las fuentes de nuestra propuesta, intentamos que se recuperen o se tenga presente las leyes vigentes, iniciativas legislativas (ej. S-0667/20, S-11039/20, S-2576/19, 2143-D-2020, entre otros), legislación provincial (principalmente el código fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia de Chubut), doctrina y el proyecto español.
3. EL RÉGIMEN DE LA INTERMEDIACIÓN EN LÍNEA.
El objetivo es establecer un régimen de intermediación en línea, con una estructura que recupere parcialmente la Ley 25.065 de tarjeta de crédito debido a las similitudes: la necesidad de regular un sistema donde hay un intermediador (parte fuerte) que vincula a dos partes (comercios adheridos y consumidores) en la adquisición de bienes y productos. Asimismo, también recuperar disposiciones de la Ley de Góndolas (27.545) destinadas a corregir las consecuencias de la asimetría entre los pequeños proveedores y los grandes intermediadores del mercado.
Cabe destacar que no entendemos cuestionable per se a la intermediación en línea, sino que también la reconocemos como un ámbito propicio para el desarrollo de conductas abusivas o anticompetitivas, como ejemplifica una sanción impuesta por el Secretario de Comercio del Interior y Servicios de la Provincia de Santa Fe a Pedidos Ya (Disposición N° S-12, fecha 24/07/2020) por aumentos de comisiones e imposición de condiciones abusivas, o la imputación de la Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores a Rappi, Glovo y Pedidos Ya por contener cláusulas abusivas e información engañosa.
Esos incidentes, que son ejemplos de distorsiones indeseables e ilícitas, nos inspiran y obligan a establecer un marco regulatorio con disposiciones específicas, tanto por las propias particularidades del medio digital, como por la necesidad de mecanismos de tutela efectivos, con criterios claros y homogéneos respecto de los alcances de las obligaciones del intermediario digital, así como las restantes partes.
De este modo, establecer conductas vedadas al intermediario digital; sus obligaciones; establecer disposiciones que eviten el abuso en la posición dominante; y reglas de exhibición, siempre con el objeto de prevenir conductas abusivas bajo cuatro principios rectores, en donde el servicio de intermediación:
1°) No puede implicar una excusa para usar el dinero de los proveedores, usuarios o consumidores, es decir, captar ahorro público o financiarse a través de los tiempos para acreditar el producido de las operaciones concretadas;
2°) No puede asignar prioridades en la venta, o condicionar el acceso a bienes, servicios o proveedores adheridos en función de los intereses económicos del intermediario digital, o sus acuerdos comerciales;
3°) No puede imponer el uso del ecosistema del intermediario digital (encarecer o condicionar la intermediación por medio de los servicios de pago, de envío, seguros, u otros servicios conexos);
4°) No puede ser una oportunidad para obtener información del proveedor o los usuarios o consumidores, más allá de la indispensable para concretar la operación.
Se debe complementar esta regulación con la prohibición de imponer sanciones unilaterales a los usuarios o consumidores, así como consumos tácitos u otros modos de extender la entidad económica de su obligación; la prohibición de cláusulas de exoneración de responsabilidad del intermediario digital frente al proveedor adherido, usuario o consumidor, o del proveedor adherido frente al usuario o consumidor; la facultad del intermediario digital para resolver en contrato con el proveedor adherido, y repetirle los daños y perjuicios abonados por su incumplimiento con el usuario o consumidor; y el carácter vinculante de la oferta en la plataforma digital, aun cuando no coincida con la manifestada por el proveedor adherido, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra el intermediario digital.
Como se puede observar, todo el régimen propuesto es coherente con la legislación protectoria de los usuarios y consumidores, así como la regulación de otras relaciones asimétricas entre proveedores (ej. Ley 25.065, 27.545, entre otras).
Por último, respecto de la responsabilidad del intermediario digital por incumplimientos imputables al proveedor adherido, es necesario conservar la responsabilidad objetiva ya establecida en el artículo 40 de la Ley 24.240, que se reafirma en el proyecto 3143-D-2020 (art. 73), que corrige el yerro en la materia del proyecto de reforma S2576/19.
Asimismo, se atenúa la responsabilidad del proveedor adherido por ofertas en la plataforma digital, estableciendo su carácter vinculante cuando presenten diferencias con la emitida, y no cuando la oferta del proveedor adherido es inexistente. Sin perjuicio de las acciones del usuario o consumidor contra el intermediario digital, entendemos que esta limitación resulta razonable y un límite a la facultad de obligarlo que el proveedor adherido reconoce en el intermediario digital.
Debe establecerse un procedimiento y sanciones; reglas de competencia para las controversias entre las partes; la prohibición de informar a bases de antecedentes crediticios, práctica coactiva que permite obtener el cobro de acreencias ilícitas o desalienta el reclamo del perjudicado; y la facultad del Poder Ejecutivo Nacional para designar la autoridad de aplicación.
4. LOS MODELOS COMPARADOS
a) La regulación de la intermediación en línea.
Cuando abordamos la intermediación en línea tenemos dos dimensiones del abordaje: 1°) la responsabilidad del intermediario respecto del consumidor; y 2°) el vínculo contractual del intermediario con las partes, especialmente el proveedor.
Si bien en el primer aspecto podemos encontrar múltiples posturas, en nuestra legislación vigente hay un estándar de solidaridad (o concurrencia en un sentido técnico) en la responsabilidad de quienes intervienen en la relación de consumo frente al usuario o consumidor. En consecuencia, hemos optado por mantener este estándar de protección a la parte débil de la relación de consumo (y del comercio electrónico), así como reafirmado a efectos de desterrar cualquier iniciativa regresiva en la materia, como por ejemplo el criticable proyecto de Justicia 2020 (art. 73 S-2576/19), cuya única finalidad es eximir de responsabilidad a empresas como Mercado Libre por los productos que introducen al mercado como “intermediarios”.
En el segundo aspecto, encontramos que actualmente se percibe la necesidad de regular a los servicios de intermediación en línea, tanto para evitar prácticas abusivas por parte del intermediario (parte fuerte de una relación tripartita, ej. imponiendo plazos excesivos para remitir el pago, aumento de comisiones, etc.), como prácticas anticompetitivas (ej. introduciendo productos propios con trato diferenciado que compiten con los productos de terceros).
De este modo, encontramos la reciente sesión del Congreso de los Estados Unidos donde se abordó la cuestión desde la legislación antimonopolios, o la sanción de un reglamento marco por parte de la Unión Europea, cual si bien es similar en intención con nuestra iniciativa, es más tolerante hacia tratos diferenciados y otras conductas que entendemos “anticompetitivas”, siempre que se informen debidamente. En este aspecto, el estándar de protección es más bajo, relegando la tutela a que el proveedor o representante accione con sustento en la información suministrada (si entiende que hay alguna conducta abusiva o anticompetitiva).
b) Impuestos a los servicios digitales.
Cuando hablamos de cobrarle impuestos a los servicios digitales encontramos que hay dos abordajes:
1°) Cobrar impuestos “a la prestación” de servicios digitales; y
2°) Cobrar impuestos “en la prestación” de servicios digitales.
Mientras la primera corriente implica gravar a los grandes proveedores de servicios digitales (ej. Amazon, MercadoLibre, Globo, Rappi, Pedidos Ya, etc.) con obligaciones tributarias a su cargo, que solo podrán ser trasladados de modo indirecto mediante ser contemplados al definir el precio, la segunda corriente se inclina por incorporar IVA o impuestos similares que sean abonados por los usuarios del servicio digital, sean consumidores o comerciantes que utilizan el servicio.
De este modo, encontramos este primer abordaje a: México, Uruguay, y a la Unión Europea (España, Francia, Italia, Hungría, Austria, República Checa, Bélgica, Turquía, Reino Unido).
En cambio, en el segundo abordaje encontramos a: Chile, Costa Rica, Perú, Uruguay, México, Paraguay, Islandia, Japón, Sudáfrica, Suiza, Nueva Zelanda, Serbia, Bielorrusia, Taiwán, entre otros.
Entendemos que un impuesto a los proveedores de servicios digitales no es muy receptado por las dificultades de su cobro, una concepción pro comercio electrónico que entiende intocables a estos grandes actores (clásicos argumentos de aumentos de costos, trato diferenciado, otras represalias de los actores económicos), así también por presiones del gobierno de Estados Unidos y la amenaza de represalias económicas.
5. DEFINICIONES
a) Intermediario digital
Aquella persona humana o jurídica que ofrece servicios de intermediación en línea entre los proveedores adheridos y los consumidores y usuarios, a través de una plataforma digital. Lo dispuesto en el presente inciso no modifica el carácter de proveedor del intermediario digital en los términos de la Ley 24.240.
b) Proveedor adherido.
Aquel proveedor en los términos de la Ley 24.240 que, en virtud de un contrato celebrado con el intermediario digital, ofrece bienes y servicios a usuarios y consumidores mediante la plataforma digital del intermediario digital.
Queda equiparado en los términos de la presente Ley la persona humana o jurídica que, sin ser proveedor en los términos de la Ley 24.240, ofrece bienes y servicios mediante la plataforma digital del intermediario digital.
c) Consumidor o usuario.
Aquel consumidor o usuario en los términos de la Ley 24.240 y normativa complementaria, así como los sujetos equiparados legalmente.
Queda equiparado en los términos de la presente Ley el cliente no usuario o consumidor que accede en las mismas condiciones contractuales, y quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo regulada por la presente Ley.
d) Plataforma digital.
Cualquier programa, sitio web, aplicación móvil, portal o tienda de comercio y/o subasta electrónica, o similar, que permite la realización de servicios de intermediación en línea entre los proveedores adheridos y los usuarios y consumidores.
e) Servicios de intermediación en línea.
Cualquier servicio de puesta a disposición de los medios electrónicos, digitales, por telecomunicaciones, o similares, para la comercialización de bienes y/o servicios suministrados por terceros y adquiridos por terceros. La concurrencia con ofertas del propio proveedor del servicio de intermediación en línea, o sus propios bienes o servicios, no excluye o modifica la existencia de un servicio de intermediación en línea en los términos de la presente Ley.
f) Servicios de publicidad en línea.
Cualquier inclusión en toda página web, plataforma digital, aplicación móvil, o similar, propia o de terceros, de publicidad que no corresponda a los bienes y servicios ofrecidos y/o suministrados por el medio en el cual se presenta la publicidad, que sea de acceso para público, o dispositivos, que se encuentren en el territorio nacional.
6. EL RÉGIMEN PROPUESTO PARA LA INTERMEDIACIÓN EN LÍNEA
a) Determinación de las conductas y prácticas prohibidas.
Estarán prohibidas para el intermediario digital:
—Fijar aranceles diferenciados a usuarios o consumidores y/o proveedores adheridos en concepto de comisiones u otros cargos, entre proveedores que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios.
—Limitar el acceso de los usuarios o consumidores a determinados proveedores adheridos, o a sus bienes o servicios, por causales que no sean establecidas contractualmente, objetivas, y/o impliquen criterios diferenciados entre proveedores que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares bienes o servicios, sea por su redacción o aplicación.
—Imponer cánones, comisiones, u otras limitaciones, contractuales o de hecho, que por sus características o magnitud obliguen al proveedor adherido a optar por el intermediario digital como único canal de distribución o único canal de distribución en línea.
—Imponer plazos de pagos a los proveedores adheridos superiores a los veinte (20) días corridos. El intermediario digital que hubiera demorado más del plazo establecido y cuando no existan razones legales y fundamentadas para el incumplimiento, deberá pagar intereses por todo el plazo transcurrido al proveedor adherido, utilizando la tasa activa del Banco de la Nación Argentina y siempre que no hubieran pactado una tasa de interés mayor.
—Exigir a los proveedores adheridos aportes, adelantos financieros, o aplicar retenciones económicas o débitos unilaterales. Estos últimos solo podrán aplicarse por mutuo acuerdo y cuando las condiciones para realizarlos estén expresamente contempladas en el contrato que los vincula.
—Excluir total o parcialmente a un usuario, consumidor o proveedor adherido, de modo unilateral y sin una causa legítima, de los servicios que brinda el intermediario digital.
—Limitar el pago a usuarios, consumidores o proveedores de sus acreencias mediante la entrega de vouchers, crédito para consumir en la plataforma digital, o cualquier otra modalidad no aceptada de modo voluntario, expreso y revocable en cada oportunidad.
b) Obligaciones del intermediario digital.
Son obligaciones del intermediario digital:
—Constituir ante la autoridad de aplicación un domicilio electrónico que permita la comunicación desde otros correos electrónicos ajenos a la plataforma digital, en el cual se tendrán por válidas todas las notificaciones de la autoridad de aplicación, usuarios, consumidores y proveedores adheridos.
—Inscribirse ante la autoridad de aplicación como intermediario digital.
—Tramitar la aprobación de los contratos destinados a los usuarios y consumidores, a los proveedores adheridos, y sus modificaciones, ante la autoridad de aplicación, e informar su contenido aprobado sesenta días antes de su entrada en vigor.
—Obtener la aprobación de los convenios o acuerdos comerciales suscriptos con proveedores adheridos, ante la autoridad de aplicación, de modo previo a su entrada en vigor. Los acuerdos comerciales deberán ser de pública consulta en la plataforma digital del intermediario digital y en la página web de la autoridad de aplicación.
—Suministrar a los usuarios, consumidores y proveedores adheridos, de modo gratuito, la información correspondiente a la operatoria, pagos, condiciones contractuales, y demás aspectos necesarios o solicitados. La falta de información adecuada y oportuna no podrá afectar al usuario, consumidor o proveedor adherido.
—La aprobación administrativa de los contratos modelos, o los convenios o acuerdos comerciales, no obsta a su control judicial.
c) Límites a la posición dominante
A los efectos de evitar la imposición de condiciones abusivas o prácticas anticompetitivas, deberán respetarse las siguientes condiciones en la relación entre las partes:
—Los precios de los bienes o servicios ofrecidos por el proveedor adherido no podrán ser objeto de negociación, imposición o condicionamiento por el intermediario digital.
—Los costos derivados de promociones de bienes, servicios, o de proveedores adheridos deberán ser establecidos contractualmente, con condiciones equitativas y objetivas, de igual acceso entre los proveedores adheridos de un mismo rubro, y sin otras prácticas contrarias a la competencia.
—Cuando la plataforma digital contenga sistemas de reputación o puntaje del proveedor adherido, opinión de usuarios o consumidores sobre el proveedor adherido o los bienes y servicios ofrecidos, u otras modalidades, el sistema de evaluación deberá tener criterios objetivos, equitativos y transparentes. Asimismo, no podrá ser objeto de información diferenciada entre proveedores, bienes o servicios de un mismo rubro, ni permitir su gestión o adulteración por el intermediario digital o el proveedor adherido, excluyendo la remoción de spam, expresiones contrarias a la moral y buenas costumbres, o con contenido violento o discriminatorio.
—Cuando la plataforma digital ofrezca bienes o servicios respecto de los cuales el intermediario digital tenga cualquier interés o participación que exceda el suministro de servicios de intermediación en línea común a todos los proveedores adheridos, requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Corresponde a la autoridad de aplicación dictar las reglamentaciones generales y particulares necesarias para prevenir conductas anticompetitivas.
—Está prohibido pautar el suministro de información comercial sensible que sea impropia de la relación comercial o que suponga información referida a la relación del proveedor con otros operadores del mercado o información de la competencia.
—El intermediario digital no podrá imponer a los proveedores adheridos, usuarios y consumidores canales de pago, envío, u otros servicios conexos en la intermediación en línea. El suministro de estos servicios no podrá ser exclusivo, y no podrán pactarse comisiones, condiciones preferenciales, descuentos, o ser objeto de un trato diferenciado que excluya o perjudique su suministro por terceros.
d) Reglas de exhibición
En la exhibición de proveedores adheridos, bienes o servicios dentro de la plataforma digital deberán respetarse las siguientes normas:
—Está prohibida toda adulteración, modificación, u otra práctica que altere el orden o presencia de proveedores adheridos, bienes o servicios, aún parcial o temporalmente, bajo el criterio solicitado o informado por el usuario o consumidor. Lo dispuesto en el presente inciso no impide la exclusión transitoria de un proveedor adherido, bien o servicio cuando responda a causales objetivas para satisfacer el requerimiento del usuario o consumidor.
—Cuando los bienes o servicios en cuestión sean alguno de los establecidos en el artículo 4° de la Ley 27.545 deberá garantizarse que los productos de menor precio conforme la unidad de medida, se publiquen en la primera visualización de productos de la categoría en cuestión.
—La clasificación de proveedores adheridos o bienes o servicios deberá tener criterios objetivos y equitativos.
e) Las cláusulas que contengan sanciones unilaterales y cláusulas de exoneración al proveedor e intermediario
Las sanciones unilaterales carecerán de efecto cuando habiliten al intermediario digital o al proveedor a aplicar sobre el usuario o consumidor débitos unilaterales o multas, recargos, penalidades económicas, o les otorgue facultades para decidir que el usuario o consumidor ha efectuado consumos tácitos, que ha ejercido abusivamente sus derechos, o sobre las garantías, sea en forma de depósito, consumo anticipado sujeto a reintegro, o cualquier otra modalidad. Y aquellas cláusulas de exoneración de responsabilidad, también carecerán de efecto cuando impliquen exoneración de responsabilidad del intermediario digital frente al usuario, consumidor o proveedor adherido, y/o del proveedor adherido frente al usuario o consumidor.
El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del proveedor adherido con el usuario o consumidor dará derecho al intermediario digital a resolver su vinculación contractual con el proveedor adherido, así como a repetir lo abonado en concepto de daños y perjuicios al usuario, consumidor o terceros.
Y en el supuesto de incumplimiento del intermediario digital con el proveedor adherido. El usuario o consumidor que hubiera abonado el bien o servicio en los términos ofertados en la plataforma digital, o aceptado una oferta a título gratuito, queda liberado frente al proveedor adherido y tiene derecho a exigir la entrega del bien o prestación del servicio, aun cuando el intermediario digital no abonara al proveedor adherido, o la oferta tuviera diferencias con la remitida por el proveedor adherido al intermediario digital, sin perjuicio de las acciones del proveedor adherido contra el intermediario digital.
f) Sanciones y procedimiento.
En caso de incumplimiento, la autoridad de aplicación aplicará las normas referidas a procedimiento y sanciones establecidas en el Régimen de Lealtad Comercial, promoviendo la participación de las organizaciones de Defensa del Consumidor de todo el país.
Quedarán legitimados para promover denuncias por el incumplimiento los afectados, las cámaras empresarias y las asociaciones de consumidores inscriptas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores. Si el incumplimiento afectara a los consumidores, también podrán iniciarse las denuncias ante las autoridades de aplicación de la Ley 24.240 nacionales, provinciales o municipales.
El incumplimiento será pasible de las sanciones y multas previstas en el Régimen de Lealtad Comercial, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder conforme el procedimiento de la Ley 27.442 o 24.240.
7. IMPUESTO A LOS SERVICIOS DIGITALES
a) Impuesto.
Establecer un impuesto que se aplicará en todo el territorio de la Nación, a la prestación de los siguientes servicios digitales:
a) Servicio de intermediación en línea; y
b) Servicios de publicidad en línea.
b) Sujetos comprendidos.
Serán pasibles del impuesto los sujetos —personas humanas o jurídicas, sucesiones indivisas y demás responsables— que presten servicios de publicidad en línea; o que presten servicios de intermediación en línea, y sean residentes en el país; o alguna de las partes vinculadas por el servicio de intermediación en línea sea residente en el país.
No se encuentran alcanzadas por el presente impuesto las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) y b) del artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificaciones y toda otra entidad de titularidad exclusiva del Estado Nacional, y sus equivalentes en los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios.
El pago del impuesto estará a cargo del proveedor del servicio de intermediación en línea, o del proveedor del servicio de publicidad en línea.
Se considera “proveedor del servicio de publicidad en línea” al sujeto que administra la publicidad incluida en una página web, plataforma digital, aplicación móvil, o similar, de un tercero que pone a disposición el medio para la inclusión de publicidad; o incluya publicidad de terceros, sin delegar su administración, en una página web, plataforma digital, aplicación móvil, o similar, propia. Deberán actuar como agentes de percepción las entidades financieras reguladas por la Ley 21.526, las emisoras de tarjetas de crédito reguladas por la Ley 25.065, los Proveedores de Servicios de Pago regulados por las comunicaciones del Banco Central de la República Argentina, y los que se incorporen.
La percepción del impuesto deberá practicarse en la oportunidad que a continuación se indica:
—Servicios de intermediación en línea: cuando se concrete la operación facilitada por la intermediación en línea; o cuando existan pagos anticipados y/o anteriores a esta oportunidad, al momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.
—Servicios de publicidad en línea: cuando se perfeccione el contrato; o cuando se preste el servicio de publicidad en línea si no existiera al momento contrato perfeccionado; o cuando existan pagos anticipados y/o anteriores a estas dos oportunidades, al momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos.
El impuesto se determinará aplicando la alícuota del cinco por ciento (5%), sobre el precio del servicio, excluyendo el Impuesto al Valor Agregado y tasas. Cuando se trate de un precio o comisión expresada en moneda extranjera, deberá efectuarse la conversión a su equivalente en moneda local, aplicando el tipo de cambio vendedor que, para la moneda de que se trate, fije el Banco de la Nación Argentina al cierre del último día hábil inmediato anterior a la fecha de percepción del impuesto.
La Administración Federal de Ingresos Públicos establecerá las formas, plazos, requisitos y demás condiciones para la declaración e ingreso del impuesto previsto en el artículo 16, tanto por parte de los agentes de percepción como del sujeto imponible.
Asimismo, en caso de resultar necesario, dispondrá de un plazo especial para la percepción e ingreso del impuesto atendiendo a eventuales adecuaciones en los sistemas administrativos de los agentes de percepción.
Se deberá delegar en el Poder Ejecutivo Nacional, las siguientes facultades: Identificar nuevos agentes de percepción del presente impuesto; y realizar estudios e investigaciones sobre el impacto social y económico del impuesto, así como el impacto del comercio electrónico en el sistema tributario nacional y local. A tal efecto, la Administración Federal de Ingresos Públicos y la autoridad de aplicación de la presente Ley producirán los informes correspondientes.
El producido del impuesto será distribuido por el Poder Ejecutivo Nacional en las siguientes proporciones: Financiamiento de los programas a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social y de las prestaciones del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados: setenta por ciento (70%); financiamiento de los programas a cargo de la Autoridad Nacional de la Competencia: treinta por ciento (30%).
El impuesto será de aplicación a toda prestación de servicios de intermediación y/o publicidad en línea y pagos.
c) El orden público – Colaboración.
Es menester, que el dispositivo legal que instituya este régimen, deberá establecer que el mismo es de Orden público.
Y los contratos deberán aprobarse ante la autoridad de aplicación. Cuando la falta de aprobación de un contrato sea imputable al intermediario digital, será inoponible al proveedor adherido y/o usuario o consumidor, y cuando sea imputable al silencio de la autoridad de aplicación, mantendrá su validez mientras el intermediario digital promueva y tramite de modo diligente las acciones que insten a la autoridad de aplicación a pronunciarse.
Las condiciones más beneficiosas para los usuarios, consumidores y proveedores adheridos serán de aplicación inmediata tras la primera aprobación de los contratos modelos.
d) La cooperación.
La Administración Federal de Ingresos Públicos, el Banco Central de la República Argentina y la autoridad de aplicación de la Ley que instituya la regulación, deberán cooperar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la identificación de actividades comprendidas en la misma, gravadas en las jurisdicciones locales, así como podrán celebrar convenios de cooperación para su percepción.
En definitiva, el desarrollo de esta ponencia tiene como objetivo poner de manifiesto un vacío legal enorme en nuestra legislación; y la necesidad de establecer el marco regulatorio analizado, pensado y puesto en función de la protección del derecho de las y los usuarios y consumidores; y el establecimiento de un comercio en el que se permita la libre competencia entre todos los actores.
